Edouard Philippe était autour de la table ce jour-là, avec Emmanuel Macron, la ministre de la Justice Nicole Belloubet, le secrétaire général de l'Elysée Alexis Kohler et quelques autres. Le premier quinquennat en était à ses balbutiements, il s'agissait d'appliquer le programme. Par exemple, la réforme des institutions, avec, notamment, la suppression de la Cour de justice de la République (CJR), juridiction d'exception pour les crimes ou délits commis par les membres du gouvernement dans l'exercice de leurs fonctions. Puisque le candidat l'avait promis, on le ferait, disait-on alors dans le salon du palais. Emmanuel Macron ne serait pas François Hollande, qui s'était engagé à mettre fin à la CJR et jamais ne le fit. Jusqu'à ce que François Sureau prenne la parole : si la CJR n'existait pas, expliqua avec son talent habituel l'avocat, Laurent Fabius ne serait pas à cette heure à la tête du Conseil constitutionnel, mais en prison : un tribunal de droit commun l'aurait condamné dans l'affaire du sang contaminé. Evidemment, cela jeta un froid dans la pièce.
La réforme des institutions ne verra jamais le jour, emportée par les soubresauts du scandale Benalla. La CJR est toujours là et ce sont les trois magistrats de sa commission d'instruction qui ont placé Edouard Philippe sous le statut de témoin assisté pour "mise en danger de la vie d'autrui" et "abstention volontaire de combattre un sinistre" dans la gestion du Covid-19, comme l'a indiqué samedi France Info. Il a été entendu mardi dernier.
L'épidémie a marqué un tournant dans la relation personnelle que le maire du Havre entretient avec les Français. C'est cette crise qui lui a fait changer de dimension. C'est cette crise (au moins 115 000 morts dans le pays, selon Santé publique France) qui lui vaut d'être entendu par la justice. On saura à l'issue de l'instruction des magistrats si l'ancien Premier ministre est renvoyé devant la Cour, mais avoir échappé à une mise en examen est incontestablement un soulagement pour un homme aujourd'hui décidé à construire un chemin qui puisse le conduire à l'Elysée.
Le fantôme de Laurent Fabius
Lors de la première réunion avec les ministres concernés par la pandémie, un dimanche de février 2020, Edouard Philippe demande soudain : "On n'a pas le SGG [NDLR : secrétaire général du gouvernement] ?" Non, pas de SGG dans les parages. "La prochaine fois, on va tout prendre en notes car c'est une affaire très compliquée, ça va nous protéger."
A Matignon, un fantôme hante les mémoires de tous ceux qui y sont nommés. Laurent Fabius a dirigé le gouvernement de 1984 à 1986. En 1992, il est renvoyé devant la Haute cour. Ce sera finalement la Cour de justice de la République, à la suite d'une révision de la Constitution. En 1994, il est mis en examen pour "complicité d'empoisonnement". Il faudra qu'il lise le Lévitique, dans la Bible, et s'attarde sur le passage sur le bouc émissaire pour comprendre. En 1999, quinze ans après les faits, il est relaxé. Le plus jeune Premier ministre de la Ve République, promis à un destin élyséen, n'aura jamais été en situation de se présenter à l'élection présidentielle.
L'affaire du sang contaminé a eu un impact considérable : une partie de l'opinion réclame que les responsables politiques soient jugés selon des procédures de droit commun. La CJR maintient un privilège de juridiction mais confie l'initiative des poursuites et l'instruction des affaires à des magistrats professionnels. Toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit commis par un membre du gouvernement dans l'exercice de ses fonctions peut porter plainte - la recevabilité des plaintes est ensuite étudiée par une commission.
Plusieurs milliers de plaintes ont été déposées pour la crise du Covid. Le 10 septembre 2021, l'ex-ministre de la Santé Agnès Buzyn est mise en examen pour "mise en danger de la vie d'autrui". Bras d'honneur d'Emmanuel Macron ? Le 1er janvier 2022, elle fait partie de la nouvelle promotion civile de la Légion d'honneur.
Entre-temps, le 18 octobre 2021, à Poitiers, le président pèse ses mots : "Quand des responsables, des fonctionnaires, des ministres et des élus se trouvent cités dans une procédure pour une crise encore en cours, nous sommes loin de l'apaisement et de l'équilibre." Face à des "citoyens devenus procureurs" et un "monde politique qui a perdu la culture de la responsabilité vis-à-vis des citoyens", il faut "redéfinir les champs de la responsabilité pénale des fonctionnaires, élus et ministres". Il ajoute : "Il faut distinguer les actes plus individuels et ceux qui se font dans le cadre du service ou de la mission. Jamais nous ne devons pour autant rendre impossible la décision publique, jamais nous ne devons tomber dans une situation d'impuissance publique, ni retirer au peuple les choix qui, dans une démocratie, doivent in fine être les siens." Ce passage, il l'a dicté lui-même à ses conseillers.
Une épée de Damoclès au-dessus de la tête
La commission Sauvé que le président a lancée ce jour-là rend ses conclusions l'été dernier : elle préconise de supprimer la CJR, encore et toujours, et d'aligner "sur le droit commun les règles de procédure et de compétence applicables aux membres du gouvernement, sous réserve de l'institution d'un dispositif de filtrage", une mesure qui passe par une révision de la Constitution.
Edouard Philippe n'ignore rien de "l'envie du pénal" dans la société, selon la formule de Philippe Muray. Depuis qu'il a quitté Matignon le 3 juillet 2020 - l'ouverture judiciaire a été ouverte quelques jours plus tard -, il sait. Lui, le conseiller d'Etat, si scrupuleux sur le respect du droit, au point d'avoir suscité l'incompréhension, pour ne pas dire la colère, d'Emmanuel Macron lorsqu'il a failli suspendre le déconfinement parce que la promulgation de la loi l'organisant devait attendre que le Conseil constitutionnel se prononce, sait qu'il aura durablement une épée de Damoclès au-dessus de la tête.
Sur sa décision de maintenir le premier tour des élections municipales en mars 2020, il écrit avec Gilles Boyer dans leur livre Impressions et lignes claires : "Dans un Etat démocratique où la liberté est une vertu cardinale, chacun doit assumer ses responsabilités. Des plaintes ont été déposées, elles sont instruites. Et des juges se demandent donc aujourd'hui si le gouvernement n'aurait pas dû annuler illégalement des élections démocratiques, pour permettre d'éviter un sinistre. Nous serions curieux de voir ce qu'une condamnation sur ce fondement impliquerait pour ceux qui, à l'avenir, auraient la charge de gouverner. Nous aimerions que le débat démocratique indique comment il faudrait, demain, que le gouvernement viole la loi et les principes démocratiques pour éviter de se voir reprocher l'abstention face à un possible sinistre."
La confrontation de l'ancien chef du gouvernement avec la justice provoque un certain vertige. Que la France soit l'un des seuls pays où des ministres sont poursuivis pénalement pour leur gestion du Covid ajoute à la perplexité. Marcel Gauchet avait anticipé. Il disait dans L'Express en 2020 : "S'agissant d'erreur d'appréciation dans l'exercice de leur fonction, les responsables politiques sont jugés par le suffrage. Ce n'est pas à un magistrat d'estimer si un gouvernant a bien ou mal jugé d'une situation ; c'est aux électeurs d'en tenir compte. Au fond, la société française s'est installée dans un système pervers : au nom de la croyance bien ou mal fondée que les responsables publics bénéficient de l'impunité, on estime avoir le droit de se rattraper sur un plan judiciaire. Mais le remède est pire que le mal."