Le sang de la droite n'a fait qu'un tour. La décision de la Cour européenne des droits de l'homme sur le rapatriement de familles de djihadistes a suscité la fureur des Républicains (LR). Sans consacrer un droit général au rapatriement pour les personnes retenues dans les camps syriens, la CEDH exige que leurs demandes de retour fassent "l'objet d'un examen individuel par un organe indépendant". Un revers pour la France, qui n'a pas instauré un cadre pour réceptionner ces requêtes.
Eric Ciotti et Bruno Retailleau ont immédiatement fustigé sur Twitter une confiscation de la souveraineté française. "La France doit pouvoir choisir qui elle veut ou non sur son territoire national", juge le député des Alpes-Maritimes. "Il faut inscrire dans la constitution que pour tout ce qui concerne les intérêts vitaux de la nation, le dernier mot revient aux élus du peuple français et non à des juges nommés", abonde le patron des sénateurs LR.
Réaction épidermique ? Coup de communication des candidats à la présidence de LR ? Une lecture "politicienne" de ces messages serait réductrice. Ils illustrent un mouvement profond à droite : une contestation croissante de la jurisprudence nationale (Conseil constitutionnel, Conseil d'Etat, Cour de Cassation) et européenne (CEDH, CJUE), au nom de la souveraineté populaire. Dans les domaines sensibles de l'immigration et de la sécurité, ces juridictions sont accusées de brider la puissance publique au prétexte d'une protection des droits individuels. Démocratie et Etat de droit seraient entrés en conflit. Le droit, oeuvre du législateur, s'effacerait derrière la préservation des droits. Un sacrilège pour un camp qui érige l'efficacité en matrice politique.
Des propositions en pagaille
La dernière primaire LR était éclairante. Les principaux candidats ont tous proposé de s'affranchir de l'ordre juridique européen pour durcir le contrôle des flux migratoires. A commencer par l'ancien commissaire européen Michel Barnier. A la surprise générale, il évoquait en septembre 2021 la création d'un "bouclier constitutionnel" pour sécuriser sa proposition d'un "moratoire sur l'immigration". Manière de se protéger d'une condamnation par la CEDH ou d'une application de la Convention européenne des droits de l'homme par nos juridictions nationales. Son fameux article 8, qui consacre le "respect de la vie privée et familiale", peut faire obstacle à des mesures d'éloignement.
Xavier Bertrand proposait, lui, d'introduire dans la Constitution "un mécanisme de sauvegarde des intérêts supérieurs de la France". Valérie Pécresse s'était enfin prononcée en faveur d'une révision constitutionnelle pour y introduire des quotas migratoires. Et pour cause : la jurisprudence actuelle du Conseil constitutionnel fait obstacle à un tel dispositif.
"La loi constitutionnelle, c'est notre identité. La jurisprudence, c'est le fruit de l'intelligence humaine. Ça n'a pas la même valeur", assurait à l'Express en janvier la candidate. Une révision de la loi fondamentale pour contourner son propre gardien, voilà qui n'est pas banal. C'est pourtant déjà arrivé. En 1993, le Premier ministre Édouard Balladur utilisait ce stratagème pour contrecarrer une décision des Sages sur le droit d'asile. Le ministre de l'Intérieur Charles Pasqua s'interrogeait ironiquement à l'époque sur une fermeture du Parlement, au vu de l'influence grandissante du Conseil Constitutionnel.
Une critique ancienne à droite
La critique d'un "gouvernement des juges" ne date donc pas hier. Au lendemain de l'attentat de Nice, Nicolas Sarkozy fulminait déjà contre les "arguties juridiques", prétexte à une "action incomplète" contre le terrorisme. Non sans mauvaise foi : c'est bien l'ancien président qui a étendu la compétence du juge suprême en introduisant en 2008 la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).
Cette dénonciation prend aujourd'hui une ampleur inédite. Bruno Retailleau n'a pas digéré la censure d'un article de la loi sur le séparatisme conditionnant l'octroi d'un titre de séjour au respect par un étranger des "principes de la République". A l'échelon européen, la CEDH est vue comme un obstacle et non comme un rempart. Qui salue l'apport de la juridiction à la défense de la liberté d'expression ? Au droit à un procès équitable ? L'instance n'a pas bonne presse. D'où les propositions en vrac pour la neutraliser.
Cette méfiance envers le juge illustre l'emprise des thèmes régaliens à droite. Le "carcan" de l'Etat de droit est associé à la lutte contre l'immigration illégale ou l'insécurité. Plus rarement aux sujets économiques ou sociaux. Rien à voir avec la gauche, qui s'interroge sur la nécessité de désobéir aux traités européens pour répondre à l'urgence sociale.
Sentiment de dépossession démocratique
Elle témoigne aussi d'une intuition politique. Le sentiment de dépossession des Français serait, selon une partie de LR, la clé de la prochaine présidentielle. Cette dépossession serait "identitaire" au vu des changements démographiques. Mais aussi "démocratique", au vu de l'impuissance supposée de l'Etat. Laurent Wauquiez dénonce une confiscation de la "volonté populaire" et une "capitulation" du politique face aux juges, aux autorités administratives indépendantes et au parisianisme. "Un juge ne devrait pas pouvoir écarter une loi, estime-t-il. On a cru qu'il fallait contenir les passions coupables des peuples pour sauver la démocratie. Mais l'inverse se produit. On nourrit ces passions par l'impuissance."
Dans son ouvrage La révolution inachevée (Editions de l'Observatoire), l'ancien député LR Guillaume Larrivé théorise ainsi la disparition du Léviathan (l'Etat chez Thomas Hobbes) et l'oubli du bien public en raison du poids croissant des juges. "Le droit objectif (celui de l'Etat) est toujours plus rogné par les droits subjectifs (ceux des individus ou de groupes minoritaires), affirmés par des instances juridictionnelles", écrit le membre du Conseil d'Etat.
Les droits individuels, obstacle potentiel à la défense des intérêts nationaux ? Dès juillet 2016, Nicolas Sarkozy dénonçait la "tyrannie des minorités" dans une ode à l'identité française. A droite, on fait du juge constitutionnel ou européen un bras armé des minorités contre l'intérêt général. "C'est la conséquence d'une influence de plus en plus grande d'une conception anglo-saxonne de la société, individualiste et multiculturaliste", analysait en octobre 2021 Bruno Retailleau. Le législateur contre le juge suprême : presque un symbole d'une guerre entre la nation et le communautarisme. Par sa teinte identitaire, cette critique d'un gouvernement des juges est éminemment idéologique.