La liberté a un prix ! En effet, si diriger son entreprise en nom propre permet d'être le seul maître à bord, c'est aussi, en contrepartie, accepter, même à contrecoeur, d'engager la totalité de son patrimoine privé en cas de défaillance de son activité. Face à ce risque, faire la politique de l'autruche peut mettre en péril l'ensemble de la famille et de son patrimoine. Fort heureusement, le législateur prévoit des leviers de protection.
Prenez bien en compte vos intérêts familiaux
Avant de choisir les leviers de protection les plus avantageux, il est primordial de recenser précisément les intérêts en présence : les vôtres, ceux de votre conjoint et de votre famille. Attention, ils peuvent se révéler contradictoires. Par exemple, un régime matrimonial peut parfaitement être adapté à la sauvegarde de vos propres intérêts, et se montrer désavantageux pour votre conjoint ou votre famille, et inversement bien entendu. Cela signifie donc qu'il n'y a pas de solution unique, mais plusieurs. Tout dépend de votre situation personnelle. C'est la raison pour laquelle il est important de consulter votre notaire ou votre avocat, qui connaît bien votre environnement professionnel et privé.
> Bon à savoir :si l'analyse personnalisée de votre situation par un homme de loi est nécessaire pour ne pas se tromper, des règles essentielles s'imposent. Il est bon de les connaître avant d'engager le dialogue avec lui.
Évitez les régimes communautaires
La ruine de votre entreprise peut entraîner celle de votre famille. Cette situation est particulièrement vraie si vous êtes marié sous un régime communautaire et que votre entreprise en fasse partie. Effectivement, les régimes communautaires présentent des risques. D'abord, ils exposent les biens de la communauté aux poursuites des créanciers, ce qui peut être extrêmement dangereux aussi bien pour le chef d'entreprise que pour son conjoint et l'ensemble de sa famille. Cela signifie donc que, vous aussi, en tant que chef d'une entreprise individuelle, vous pouvez être poursuivi, pour le paiement de vos dettes professionnelles, non seulement sur vos biens propres mais également sur tous ceux dépendant de votre communauté. Ensuite, mieux vaut savoir que, pour donner votre entreprise en garantie d'un emprunt, la signature de votre conjoint est obligatoire. Et ce n'est pas simple en cas de crise conjugale !
> Bon à savoir :l'inconvénient majeur des régimes communautaires se révèle au moment du divorce. L'entreprise devra être partagée avec le conjoint à moins de lui racheter sa part. Sinon, c'est l'indivision, avec tous les désagréments de cette situation.
Opter pour la séparation de biens, oui mais !
Dans la majorité des cas, le régime de la séparation de biens est le meilleur protecteur du patrimoine familial, dans la mesure où le chef d'entreprise n'engage, en principe, que ses biens. En réalité, cet avantage n'est pas aussi absolu qu'il y paraît. Tout d'abord, seule la séparation de biens pure et simple en bénéficie. En effet, dans une séparation de biens avec constitution d'une société d'acquêts (en régime de séparation, certains biens - l'entreprise - peuvent être mis en commun), on retrouve le même inconvénient que dans un régime communautaire.
Ensuite, pour que ce régime conserve tout son rôle de rempart vis-à-vis des créanciers, il ne faut surtout pas, pour garantir un emprunt professionnel, que le conjoint du chef d'entreprise se porte coemprunteur ou caution. Tous ses biens personnels pourraient alors être saisis. Aussi, en tant que chef d'entreprise, devez-vous être très prudent avant d'accepter la signature de votre conjoint. Mais force est de constater que son engagement est souvent exigé par le banquier pour accorder le prêt. Difficile donc d'y échapper ! Néanmoins, négociez avec lui pour que son engagement soit " conjoint " et non " solidaire ". Cette distinction est importante. Dans le premier cas, il n'est tenu responsable que de la moitié de la dette, alors que, dans le second, il est redevable du tout. Autre point important à connaître en votre qualité de chef d'entreprise : choisir la séparation des patrimoines pour mettre vos biens au nom de votre conjoint est une démarche à haut risque. En effet, en cas de divorce, vous pouvez vous retrouver démuni. Que faut-il également penser de l'injustice du régime de la séparation de biens qui évince le conjoint de l'enrichissement du chef d'entreprise, surtout si ses revenus sont insuffisants ? Face à cette situation, une parade est possible : adopter le régime de la participation aux acquêts.
> Bon à savoir : grâce au régime de la participation aux acquêts, il est possible de trouver un compromis entre la communauté et la séparation de biens. Pendant le mariage, ce régime fonctionne comme une séparation de biens. Au décès, l'enrichissement est partagé entre les époux.
Changez de régime matrimonial s'il ne vous convient pas
Si vous êtes marié depuis au moins deux ans, vous êtes autorisé à modifier, voire à changer complètement votre régime matrimonial. Et si vous l'avez déjà fait, vous devez attendre deux ans avant de le faire une nouvelle fois. Attention, ce changement doit être décidé dans l'intérêt de la famille. Le plus souvent, il intervient pour adapter son régime matrimonial à l'évolution des situations professionnelles ou patrimoniales du couple, ou pour mieux protéger son conjoint en cas de décès, et éventuellement pour réduire la facture fiscale lors de la transmission de son patrimoine. Passer par un notaire est obligatoire pour régulariser le changement. Une remarque : si vous passez d'un régime de communauté à une séparation de biens, le notaire doit également procéder au partage de la communauté.
> Bon à savoir : l'intervention du notaire n'est pas gratuite. Son coût variera en fonction des formalités à effectuer : par exemple, si un partage de la communauté doit être établi, si une homologation judiciaire du changement de régime matrimonial est nécessaire...
La constitution d'une SCI n'est pas toujours convaincante
Mieux vaut être averti : séparer votre patrimoine professionnel de votre patrimoine familial, en créant une SCI (société civile immobilière), dans le but de mieux vous préserver des aléas, n'est pas toujours un remède infaillible. Il faut savoir que ce type de société ne permet pas d'échapper à ses créanciers, lorsqu'il est constaté que sa création n'a pour seul objectif que de les frauder. Il en est de même en cas de gestion anormale, par exemple : facturation de loyers excessifs par la SCI, au contraire, mise à disposition gratuite des locaux, financement de travaux immobiliers par l'entreprise alors que les locaux sont inscrits à l'actif de la SCI, etc.
> Bon à savoir : une SCI peut aussi être envisagée pour modifier le régime de ses biens, sans pour autant changer de régime matrimonial.
Des protections spécifiques souvent méconnues
Point intéressant et méconnu : même si, en tant que chef d'entreprise individuelle, vous devez répondre sur tout le patrimoine familial des dettes de votre entreprise, le législateur limite ce principe. Dans la majorité des cas, lorsque le tribunal prononce la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif et que le chef d'entreprise est de bonne foi, le jugement interdit à ses créanciers de le poursuivre. Par ailleurs, il ne faut surtout pas ignorer que tout entrepreneur individuel a la possibilité de protéger sa résidence principale, en la mettant à l'abri des créanciers de son entreprise. Pour cela, il faut établir une déclaration d'insaisissabilité devant notaire. Une petite formalité qui peut vous éviter bien des tracas !
> Bon à savoir : votre résidence principale n'est pas protégée des dettes professionnelles contractées avant la déclaration d'insaisissabilité. Alors, si cette déclaration n'est pas faite, précipitez-vous chez votre notaire pendant qu'il est encore temps.
Une société commerciale, c'est encore le mieux...
Pour protéger le patrimoine familial, la meilleure solution reste la société. Bénéficiant d'un statut juridique indépendant, elle a pour avantage que son patrimoine est distinct de celui de ses associés. A contrario, dans l'entreprise individuelle, on parle de confusion entre patrimoines personnel et professionnel. Cela implique qu'il n'y a pas de séparation entre le patrimoine de l'entreprise individuelle et le patrimoine privé de l'entrepreneur. Ce dernier est donc particulièrement exposé. Signalons par ailleurs qu'à l'exception de la SNC (société en nom collectif), dans laquelle chaque associé est solidairement et indéfiniment responsable avec la société, la constitution d'une SARL, EURL, SA ou d'une SAS, réduit le risque de l'associé à ses apports. Cette responsabilité limitée protège ainsi le patrimoine familial en cas de difficultés financières de la société. > Bon à savoir :grâce à la société, le patrimoine familial est insaisissable par les créanciers professionnels, à condition de ne pas prendre certains engagements personnels comme on l'a vu dans le régime de la séparation de biens (caution personnelle, hypothèque sur les biens propres...).