Depuis le 17 octobre, environ 20 millions de Français vivent sous le régime du couvre-feu, de 21h à 6h du matin. Si le président de la République refuse de parler d'interdiction formelle, on se fait peu d'illusions : ne seront autorisé(e)s à sortir que celles et ceux qui auront une "bonne raison" (pour reprendre la formule du chef de l'État) et seront munis d'une attestation de déplacement - calquée sur celle que nous avons dû utiliser entre mars et mai derniers. Ce sont à l'évidence les travailleurs qui sont les premiers concernés.
En Grande-Bretagne aussi l'exécutif a annoncé de nouvelles mesures pour contenir la propagation du virus : interdiction de se rassembler à plus de six ou de recevoir des personnes "extérieures au foyer", fermeture des bars, des restaurants et des salles de sport dans les zones les plus touchées. Mais il n'a pas "fallu" recourir à un régime d'exception. Car si les mesures sont décriées par une partie de la population, la question de leur constitutionnalité ne se pose pas. La Grande-Bretagne ne possède pas, en effet, de Constitution écrite, de sorte que la question de la conformité d'un texte avec la loi fondamentale ne se pose pas. Une Cour suprême existe, depuis 2009, mais ses pouvoirs demeurent très limités : ses décisions ne sont contraignantes ni pour le gouvernement, ni pour le Parlement.
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La situation est bien différente en France. Le couvre-feu - rendu possible par le déclenchement de l'état d'urgence sanitaire - porte atteinte à de nombreuses libertés publiques au premier rang desquelles la liberté d'aller et venir. Le professeur de droit public Serge Slama parle justement de "confinement nocturne". Mais ces mesures ont la caution du Conseil constitutionnel. Dans ses décisions du 11 mai et du 9 juillet derniers, il avait estimé qu'en adoptant des mesures proches - placement à l'isolement des personnes infectées, mise en quarantaine des personnes suspectées d'être infectées, réglementation ou interdiction de la circulation des personnes et des véhicules - le législateur avait, selon sa célèbre formule, assuré une "conciliation équilibrée" entre la protection de la santé (devenue un objectif à valeur constitutionnelle) et la liberté d'aller et venir.
Le recours au juge des référés ?
Le juge constitutionnel assortissait toutefois son aval de conditions. Les décisions de mise en quarantaine et de placement à l'isolement n'étaient possibles qu'à condition d'être préalablement autorisées par un juge judiciaire : le juge de la liberté et de la détention - le texte originel ne prévoyait pas sa saisine automatique. Les mesures de réglementation ou d'interdiction de la circulation des personnes, ensuite, n'étaient "valides" que parce qu'elles ne pouvaient aboutir à une interdiction de sortir de son domicile.
Autrement dit, le régime transitoire dit de "sortie de l'état d'urgence sanitaire" adopté début juillet et qui devait expirer le 31 octobre prochain ne permettait pas le couvre-feu. C'est la raison pour laquelle l'exécutif a choisi de décréter une nouvelle fois l'état d'urgence sanitaire pour au moins quatre semaines (au-delà l'intervention du Parlement est requise).
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Créé en mars dernier, l'état d'urgence sanitaire confie de très nombreux pouvoirs à l'exécutif et notamment celui de confiner totalement la population. Des mesures générales et individuelles qui comptent parmi les plus liberticides ne sont plus, comme elles devraient normalement l'être, prononcées par un juge. Elles sont prises par l'exécutif et son administration.
Il existe bien un garde-fou : le contrôle a posteriori du juge des référés. Il y a donc fort à parier que, comme ces derniers mois, le juge administratif soit saisi des mesures prises, par l'exécutif, dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Il devra alors vérifier plusieurs choses. D'abord qu'il y a bien urgence et une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Ensuite que les mesures sont bien nécessaires, adaptées et proportionnées. Mais lorsqu'on sait combien le juge des référés a été réticent à l'idée de désavouer l'exécutif dans ses dernières ordonnances, on se dit que le succès des recours à venir est loin d'être acquis.
*Elie Tassel est doctorant en droit international et comparé à Paris 1.