Il y a quelques années, une entreprise française négocie un accord avec l'un des Gafam pour la fourniture d'une technologie liée à des systèmes transactionnels. Le contrat prend des mois de discussions, de conférences téléphoniques interminables et de travail des équipes légales - deux personnes côté français, six ou huit côté américain. L'accord apparaît bien ficelé par un cabinet parisien qualifié. La seule inquiétude concerne une clause sur laquelle l'entreprise américaine est restée inflexible, celle de la juridiction compétente qui reste ancrée à Santa Clara, en Californie.
Peu de temps avant l'ouverture du service intégrant la technologie en question, le fournisseur américain déclare forfait : pour d'obscures raisons de politique interne, le développement du produit est suspendu. Sur un plan légal, estime le cabinet français, c'est un cas d'école de rupture unilatérale de contrat ; il pense qu'on peut aller chercher quelques centaines de milliers de dollars d'indemnités, voire 1 million. C'est justifié car le déploiement du service prend plusieurs mois de retard. L'avocat français se met donc en quête d'un confrère américain capable de porter l'affaire devant le tribunal californien. Problème, tous ses partenaires habituels invoquent un conflit d'intérêts : à dessein ou par hasard, ils ont tous hérité d'une miette légale du géant de la tech responsable du manquement. Il s'agit souvent d'un dossier mineur, mais qui les empêche de travailler avec un plaignant.
Finalement, l'avocat de la firme française finit par dégoter une firme à New York acceptant de se pencher sur le cas. Première salve d'honoraires proposée : 300 000 dollars, juste pour présenter le dossier devant le juge. C'est sans compter les extras : offres de preuves de la partie adverse qu'il va falloir examiner, sans doute des recherches complémentaires, des frais divers.... Le tonneau des Danaïdes se profile. Et c'est sans garantie, précise le cabinet new-yorkais, car un tribunal californien statuant contre un géant de la tech pour défendre une petite boîte française... A Paris, on a compris le message. Instruction est donnée au cabinet de trouver un accord à l'amiable, l'affaire se soldera par une indemnité de 250 000 dollars et une solide clause de confidentialité. Aujourd'hui, les Gafam sont plus flexibles sur la clause de juridiction compétente qui est souvent accordée là où le service est rendu. Cela fait une grande différence en France où l'accès à la justice est incomparablement moins onéreux.
"La prime au Goliath"
Une asymétrie juridique peut aussi se créer lors du changement d'actionnariat d'un fournisseur américain. L'an dernier, un petit opérateur de satellite perd le contrôle d'un de ses appareils en orbite. Il est démontré que la faute incombe au constructeur du satellite. Le fournisseur et son client ont à peu près la même taille, une centaine de salariés. Dans ce genre de cas, on s'arrange ; le constructeur propose au client une grosse ristourne sur les commandes à venir pour sa constellation future. Manque de chance, entre-temps, le fournisseur de satellites a été racheté par un géant de la défense américaine, blindé par un puissant service juridique. Celui-ci interdit à sa nouvelle petite filiale le moindre accord amiable. Si le client lésé veut attaquer, qu'il essaie, good luck ! Pragmatique, mais contrarié, celui-ci a préféré prendre sa perte d'environ 1 million de dollars.
Dans les deux cas, la gigantesque disproportion de forces juridiques et le ruineux système légal américain annihilent totalement la force d'un contrat. Quelques chiffres pour comprendre la puissance légale de la Big Tech : pour leurs seules équipes internes, Microsoft emploie 1 500 juristes, Google 900, Amazon 800, Apple 500. A cela s'ajoutent des nuées d'avocats extérieurs assignés à des cas spécifiques. Tout cela coûte fort cher aux entreprises de tech. En 2020, Jennifer Newstead, la directrice juridique de Facebook a gagné un peu plus de 19 millions de dollars en compensations diverses, tandis qu'en 2021, son homologue de Google, John Kent Walker Jr., a reçu un traitement de 51 millions de dollars.
"Cette profusion en dit long sur l'importance stratégique de cette force de frappe légale de la Big Tech, qui s'exerce souvent hors des Etats-Unis, commente un avocat international, basé à Paris. C'est la prime au Goliath : soit vous pouvez supporter d'énormes frais légaux, soit vous priez et souvent, vous pleurez."